一、应收账款ABS简介

ABS（Asset-Backed Security）是资产支持证券的简称，资产支持证券是以特定资产的未来收益权为基础发行的证券，发行人以特定资产产生的收益向证券持有人偿付本息。施工企业应收账款ABS指，施工企业将其从开发商处收取工程款的权利转让给发起人，从而使发起人获得要求开发商支付工程款的权利，发起人以其获得的应收账款为基础资产发行资产支持证券，并通过交易所挂牌等方式将证券出售给投资者，从而募集资金向施工企业支付转让价款。

应收账款ABS的优势在于，通过ABS将流动性差的应收账款替换成货币资金，提升了企业资产的流动性和周转率，也提升了企业的偿债能力和盈利能力。在当前房地产持续调控的大背景下，信托、银行借款、发行债券等房地产传统融资渠道均大幅收紧，大型开发商不约而同选择了应收账款ABS融资，开发商利用自身在建设工程施工合同（以下简称“总包合同”）中的优势地位，要求建筑施工企业（以下简称“承包人”）及材料供应商等下游企业将其对开发商的应收账款进行ABS融资，从而延长开发商的账期，改善现金流。

二、应收账款ABS给施工企业带来的法律风险分析

本文以保理商作为发起人为例，分析施工企业应收账款ABS法律风险，该业务的一般模式是，施工企业将其对开发商的应收账款转让给保理商，保理商向施工企业支付转让款，由保理商作为发起人发行资产支持证券，资产支持证券到期后再由开发商向保理商支付工程款。

1、信用风险

应收账款债权转让给保理商后，开发商在ABS产品期限届满后直接向保理商付款，承包人已无权要求开发商直接向其付款，承包人要求开发商支付工程款的权利变更为要求保理商支付债权转让价款的权利，最终能否收回资金取决于保理商的商业信用及其融资能力，在无担保的情况下，若保理商资金实力不足或融资受阻，可能导致其无力向施工企业支付债权转让价款，施工企业将蒙受重大损失。

保理商通常将同类应收账款债权打包成资产池，以此为基础资产发行资产支持证券，并通过交易所挂牌转让给投资者募集资金，资产支持证券的投资者通常包括银行、资管计划、信托机构等机构投资者。在当前去杠杆、限制房地产融资、资管去通道化和打破刚性兑付的背景下，未来与房地产相关的应收账款作为底层资产的资产支持证券能否顺利发行融资存在不确定性，从而也导致保理商的信用和支付能力存在不确定性。

2、折现率无法全额补偿风险

保理商支付现金收购应收账款债权实质是为承包人提供贴现服务，但保理商会按照一定折现率收购，而非按照应收账款账面金额收购，从而会导致承包人收到的现金少于应收账款账面金额，例如100元应收账款，通过保理贴现最终可能只能收回95元。开发商为引导承包人采用ABS方式融资，可能愿意对承包人ABS融资的成本及税金进行补偿，但因折现率导致的差额是否在补偿范围内通常含糊不清。在ABS融资模式下，承包人转让应收账款获得了现金流，提高了资产流动性，开发商倾向于认为承包人应自己承担贴现费用。

3、赎回风险

保理商收购应收账款债权时通常会要求承包人做出一系列保证，其中包括保证出售的债权是合格的应收账款债权，否则承包人应赎回该笔债权。若承包人与开发商因结算、质量、工期等产生纠纷，则该笔债权将被视为不合格债权，承包人有义务将该笔债权赎回。若发生赎回一方面会导致承包人现金流出，另一方面，承包人能否就该笔被赎回的债权向开发商主张权利也存在不确定性，双方可能因此产生旷日持久的纠纷，从而导致承包人的权利长期处于不确定状态。

4、收款延期风险

因保理商向承包人支付债权转让款的资金依赖于发行资产支持证券融资，其时间存在一定不确定性，因此债权转让合同中通常未明确保理商向承包人支付转让价款的期限。资产支持证券的发行和转让，需要经过券商、会计师事务所、律师事务所履行尽职调查、内核、向交易所申请等严格流程，但最终能否获交易所批准并成功发行既依赖于产品本身对投资者的吸引力，也依赖于宏观金融环境等多重因素，存在诸多不确定性，可能导致承包人回收应收账款的期限延长。

5、与总包合同冲突风险

根据保理商的要求，保理商收购债权的债务人（即开发商）在总包合同项下不得享有任何扣减、减免、抵销全部或部分工程款的权利。但承包人与开发商的总包合同中通常会有工期违约罚款等诸多条款，赋予开发商直接扣减承包人工程款的权利，这些均与保理商的要求冲突。

6、商业秘密泄露风险

根据保理商的要求，承包人有义务向保理商提供财务报告，鉴于资产支持证券最终需在交易所挂牌转让，并需要定期发布公告，这可能导致承包人的财务信息泄露。

三、如何防范施工企业的应收账款ABS法律风险

承包人选择应收账款ABS融资，往往是配合房地产开发商的行为，而非自身主动的行为，尤其大型开发商在总包合同中通常非常强势，承包人很难拒绝开发商采用ABS模式付款的要求，因此，承包人理应要求开发商对承包人可能遭受的风险进行补偿，补偿主要内容包括：（1）针对信用风险,应当约定由开发商对保理商及时足额向承包人支付转让价款承担连带保证责任，以确保保理商无法向承包人付款时，承包人能从发包人处收回工程款。（2）针对折现率问题，应当由开发商对承包人进行补偿，确保承包人从保理商及开发商处收回的金额之和最终等于工程结算金额。（3）针对赎回风险，应当由开发商承诺，若发生赎回，则开发商应当在赎回金额限度内继续按照原合同条款向承包人支付工程款，以确保承包人不因赎回遭受损失。（4）针对收款延期风险，开发商应当承诺，若承包人从保理商处回款时间晚于总包合同规定的各付款节点，开发商按照同期同类贷款利率向承包人支付延期付款期间的利息。（5）针对与总包合同冲突风险，可通过修改总包合同的方式，去除总包合同中不符合保理商要求的条款。（6）针对商业秘密泄露的风险，承包人应当与保理商签订保密协议，除非法律、法规或监管机构要求公开，否则保理商应当对获得的承包人信息予以保密。

                                                                                                                                                        

                                                                                        法律事务部 王存军